En la blogosfera ditelliana hace tiempo que pisa fuerte (si es que nuestros humildes nichos de mercado alguna vez pudieran ameritar esta calificación) el interesante Todos Distintos Todos Iguales (TDTI). En esta ocasión presentan una polémica postura sobre el casamiento homosexual sobre la que me gustaría comentar.
Nuestro colega de TDTI explica que si bien jamás votaría en contra del proyecto, probablemente se hubiera abstenido. Su posición expresa:
"El estado no tiene porqué entregar un derecho positivo. Desde el punto de vista liberal, el estado solo debe generar las leyes que favorezcan la subsistencia de la sociedad misma"
La idea es interesante. Toma el concepto de libertad negativa, el cual define a la libertad simplemente como la asuencia de restricciones, y a partir de ahí argumenta que el Estado no está violando la libertad de los homosexuales ya que no les prohíbe nada sino que simplemente no les otorga el derecho a casarse. Tengo 2 criticas a esta idea. Una dirigida a los nerds filosóficos y otra para el layman (en ese orden):
1) "Desde el punto de vista liberal, el estado solo debe generar las leyes que favorezcan la subsistencia de la sociedad misma". ¿A qué punto de vista liberal se está refiriendo acá? Imposible que sea al liberalismo de Rawls ya que su primer principio de la justicia claramente defiende que cada persona tiene derecho al esquema más extenso de libertades básicas compatible con un esquema similar para todos los demás. En una sociedad donde unos tienen la libertad de contraer matrominio y otros no, claramente el esquema de libertades del que goza uno no es el mismo que el de otro.
2) Ahora, tomando el concepto más riguroso de libertad negativa y considerando que el Estado no restringe la libertad de los homosexuales a casarse sino que simplemente no les otorga el derecho del matrimnio, entonces supongo que TDTI también debería abstenerse en una votación donde se discutiera:
-Incluir a los judíos en el acceso gratuito a la salud pública ya que de rechazarse esta propuesta no se les estaría limitando ninguna libertad, simplemente no se les estaría otorgando un derecho.
- O también debería abstenerse si se estuviera proponiendo cooparticipar el ingreso por retenciones pero excluir de este beneficio a la provincia de La Pampa ya que de esta forma no se estaría limitando la libertad de sus ciudadanos sino simplemente no se les estaría otorgando un derecho positivo.
Me parece que es peligroso (aunque interesante) confundir el concepto de libertad negativa. Creemos en este blog que el Estado no tiene derecho a violar la libertad negativa de las personas imponiendo sobre ellas su poder de coerción. Si bien en términos estrictos es posible que no permitir el matrimonio homosexual no implique una violación pura de la libertad negativa (no estoy asegurando esto, sólo suponiendolo), en un contexto social que dista del estado minimalista que defendemos en este espacio, no otorgar a los homosexuales el derecho al matrimonio del que gozan todos los ciudadanos es, si no una violación a su libertad, un acto de diferenciación arbitraria que ningún estado liberal (en la concepció de Rawls, Locke o incluso Nozick) debería llevar a cabo.
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Gracias por el comentario, aquí va el mio.
ResponderEliminar1) Evidentemente el concepto de libertad negativa no tiene nada que ver con Rawls, quien entiende el liberalismo de una forma más "amplia". Hay muchas ideas, que se denominan o autodenominan "liberales", solo esgrimí una de ellas.
2) No entendí muy bien el ejemplo de los judíos. Pero tienen acceso a la Salud Pública, justamente por que es pública.Todos tenemos acceso. Los homosexuales tienen derecho al matrimonio por ser argentinos, pero al matrimonio que la sociedad argentina ha prefijado.
3) Si otorgamos derechos a nuevos grupos, y he aquí el ejemplo que seguramente Gargarela te ha dado (no se si tomaste su clase): Si viene una secta y te pide que contemples la posibilidad de que no se penalize la tortura en ritos religiosos e incluso la muerte. Como juez, lo avalás?
Vamos por partes.
ResponderEliminarCon respecto al comentario de arriba, más específicamente al punto 3, me gustaría comentar que hay una notable diferencia entre lo que sugerís (la tortura en ritos religiosos) y el casamiento entre personas del mismo sexo. Mientras que en el primer caso la tortura configura un daño a terceros bastante claro, el casamiento homosexual no implica ningún daño. Dudo muchísimo que un estado mínimo se permitan prácticas como la tortura (a menos que sea consensuada). Y menos permisible sería en un país como Argentina, cuya constitución consagra en su artículo 19 que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados." Artículo, cabe muy destacar, que no afecta a actividades inocuas como el matrimonia entre personas del mismo sexo.
También quisiera destacar el punto sobre la subsistencia de la sociedad. Creo que este argumento es bastante malo en cualquier país con una constitución liberal como el nuestro. El rol de toda constitución liberal es contramayoritario. Es decir, aleja temas de gran importancia de las mayorias para que no legislen oprimiendo a las minorías. En palabras del Justice Robert jackson de la corte suprema estadounidense "The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of political controversy, to place them beyond the reach of majorities and officials and to establish them as legal principles to be applied by the courts. One's right to life, liberty, and property, to free speech, a free press, freedom of worship and assembly, and other fundamental rights may not be submitted to vote; they depend on the outcome of no elections."
Es decir, los derechos de las personas no pueden depender de los intereses de la mayoría. Como dice Dworkin, los derechos son como "cartas de triunfo" que se imponen contra las mayorías.
What the world really needs is more love and less paper work.
ResponderEliminarPearl Bailey
Diego: Por qué decís que una tortura consentida daña la moral de terceros? Hay varias sectas en las que sus miembros practican la tortura a otros miembros.
ResponderEliminarLa torura consentida no configura un daño a terceros, bajo mi punto de vista, y lo aclaré en el mensaje anterior.
ResponderEliminarMás interesante es si ese tipo de tortura sería constitucionalmente sensible de regularización legal. La respuesta es contingente; dependerá de como interpretamos "daño a terceros". Si consideramos que un daño físico, no importa como fue ocasionado, constituye un daño a terceros (a la luz del artículo 19), entonces sí es suceptible de regularización legal. Ahora, si consideramos que no puede ser configurado como un daño terceros todo aquella relación consentida, entonces no sería un daño a terceros, por mucho daño físico que haya. Me inclino por la segunda opción, ya que es más consistente con el "espíritu" liberal de la constitución de Argentina; mientras que la primera tiene tintes perfeccionistas muy marcados. De todas maneras, el matrimonio homesexual queda exento de toda duda, ya que el único daño que causa es la afectación religiosa de ciertos individuos, fruto de la intolerancia, que según autores como Nino o el propio Gargarella, no configuran un daño a terceros.
Un comentario, más que nada como "bonus track", se merece la situcación en el derecho europeo. La convención europea sobre los derechos humanos consagra en su artículo octavo un derecho a la privacidad, similar al argentino y extremadamente parecido al de la convención americana. La corte europea a aplicado el artículo a dos casos similares a los que estamos discutiendo: un caso en el cual se condenaba a dos sadomasoquistas homosexuales por tener relaciones de sadomasoquismo consensuadas (similar al caso de la tortura, por la existencia de daño físico) y un caso donde se condenaba a dos personas por tener relaciones sexuales homosexuales de manera consentida (similar al caso del matrimonio homosexual). En el primer caso, llamado "Laskey", la corte encontró válida la condena. En segundo caso, llamado "ADT" la corte encontró inválida la condena. Los argumentos los podés encontrar por internet, pero el punto es que el consentimiento no es una "carta de triunfo". El termino "daño a tercero" debe ser analizado profundamente.